ASPECTOS ETICO LEGALES
PROF. DR DI RICCI EDUARDO
Aborto
Concepto
El aborto consiste en interrumpir el embarazo produciendo la muerte del feto. Así como en el homicidio la acción es la de matar a un hombre, en el aborto la acción es la de matar a un feto, ya sea dentro del seno materno o por expulsión anticipada del mismo.
En el aborto, el objeto de la protección penal es la vida del feto, en cuanto ser concebido aunque no nacido. Dice Fontán Balestra que “se trata de una esperanza de vida humana, que se convertirá en tal al terminar el proceso de gestación y comenzar el nacimiento”.
La ley tutela la vida del feto independientemente de la de la madre.
Señalamos también la opinión de Joan Queralt Jiménez, que se refiere al “interés demográfico” como bien jurídico protegido.
Cuestiones acerca de la incriminación
Puede decirse que en la actualidad siguen siendo mayoría los códigos que prevén el aborto en todas sus formas, haciéndolo objeto de penas mas o menos severas. Aún así, se nota una corriente que tiende a admitir cada vez mayor número de excepciones, ya sea a favor de la impunidad, ya sea de la atenuación, para los casos de aborto terapéutico, eugenésico, por causa de honor o con motivación económica y social.
La discusión acerca de la incriminación encuentra sus fundamentos en distintos argumentos.
Se argumenta a favor de la impunidad del aborto:
1) Que el feto constituye una porción del cuerpo de la madre;
2) la ineficacia de la pena para evitar la ejecución de abortos;
3) el aborto es una ley de excepción contraria a las clases humildes;
4) la necesidad de proteger la vida y la salud de las mujeres que, ante la ilicitud de su hecho, recurren a procedimientos riesgosos o a la actuación de personas inescrupulosas o inexpertas.
Se alega a favor de la sanción del aborto:
1) El derecho a disponer de la propia vida no justifica el ataque a ese bien llevado por un tercero;
2) si bien es cierto que el feto no es un ser equiparable jurídicamente a la persona individual, no lo es menos que en numerosas legislaciones, que conceden a la persona por nacer derechos que quedan supeditados a su nacimiento;
3) el hecho de que un delito escape frecuentemente a la efectiva aplicación de la norma, no es un argumento de peso;
4) la moralidad sexual se relajaría totalmente al desaparecer uno de los frenos que mas la detiene;
5) los riesgos inherentes a la práctica del aborto no desaparecen por el hecho de que las intervenciones sean practicadas por médicos, y en cambio, el número de aquellos aumenta enormemente.
Elementos
Para que se configure el aborto, es necesario:
1) que la acción se lleve a cabo antes del nacimiento;
2) que la mujer esté embarazada;
3) que el feto tenga vida;
4) que existan maniobras abortivas.
1 - La acción debe llevarse a cabo después de producida la concepción, careciendo de importancia el grado de desarrollo del feto. Pero es fundamental que se lleve a cabo antes del nacimiento. Si se lo mata después de comenzado el nacimiento, ya no existirá el aborto sino el homicidio.
2 - Naturalmente, para que haya aborto, la mujer debe estar embarazada. No existiendo el feto, faltaría el sujeto pasivo del delito. Esta aclaración, que podría parecer superflua, es importante en cuanto no constituye aborto la esterilización o la expulsión del semen antes de que haya fecundación. Tampoco podrán considerarse aborto las medidas contraceptivas.
3 - El aborto debe llevarse a cabo sobre un feto con vida. Si las maniobras se llevasen a cabo sobre un feto ya muerto, nos encontraríamos ante un delito imposible. LA expulsión prematura del feto del seno materno, no constituye aborto si a pesar de las maniobras abortivas y de la expulsión prematura, el feto siguiese viviendo.
4 - Deben existir maniobras abortivas, y los medios utilizados podrán ser tanto físicos, cuanto farmacológicos.
Elemento sujetivo
El autor del aborto debe haber actuado con dolo, es decir con la intención de causar el aborto y teniendo conocimiento del embarazo de la mujer.
Nuestro código no contempla el aborto culposo y se limita a contemplar el preterintencional en el Art.87.
Distintos supuestos de aborto: provocado por la mujer o por terceros
Nuestro código contempla dos supuestos básicos de aborto: el provocado por la propia mujer embarazada y el provocado por terceros.
Dentro del aborto practicado por terceros, se distingue según sea con consentimiento o sin consentimiento de la mujer embarazada.
Aborto sin consentimiento y con consentimiento
Artículo 85.-
El que causare un aborto será reprimido:
1 - con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
2 - con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevara a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
Como vemos, si falta el consentimiento el delito es mas grave, ya que se esta violando la vida del feto y, además, el derecho de la mujer a ser madre.
La mujer puede dar su consentimiento de forma expresa o tácita. Será expreso cuando la mujer haya manifestado verbalmente, por escrito o por otros signos inequívocos, que accede a que un tercero le practique el aborto. Será tácito, cuando de los actos de la mujer surja con certeza su voluntad de abortar, es decir de permitir el aborto.
Si bien se admite el consentimiento tácito, no se admite el consentimiento presunto.
Para que el consentimiento dado por la mujer sea válido, esta debe ser penalmente capaz, o sea que sea capaz de obrar voluntariamente. Debe tratarse de una mujer mayor de 14 años y con pleno goce de sus facultades mentales. Tampoco deben haber mediado error o violencias.
Tanto el aborto con consentimiento, cuanto el aborto sin consentimiento, se agravan ulteriormente si el aborto es seguido de la muerte de la mujer.
De acuerdo al Art.88, el consentimiento de la mujer es punible.
Aborto practicado por profesionales
Artículo 86.-
Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1 - si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2 - si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.
La enumeración de los profesionales que hace el artículo es taxativa, por lo que quedan excluidos aquellos que tengan profesiones relacionadas con la medicina pero no estén incluidos en la enumeración (enfermeros y practicantes).
En este caso, la figura resulta agravada por la aplicación, además de la pena prevista, de la inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena.
Los llamados “aborto necesario”, “sentimental”, “eugenésico”
En los incisos 1° y 2° del Art.86, el Código contempla dos casos en los cuales el aborto, practicado por un médico, no es punible. El primero de los casos es el del “aborto necesario o terapéutico”; mientras el segundo se refiere al aborto fundado en violación y denominado “sentimental o eugenésico”.
Aborto necesario o terapéutico
Artículo 86.-
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El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1 - si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
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El aborto necesario o terapéutico es el que se realiza para salvar la vida o la salud de la madre que se hallan amenazadas por un peligro que no puede evitarse por otro medio que no sea el aborto.
Para que el aborto necesario o terapéutico sea impune, deben darse ciertos requisitos:
1) Debe ser practicado por médico diplomado y con el consentimiento de la mujer.
2) Debe realizarse con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre. Peligro que puede ser actual e inminente o futuro.
3) Que el peligro no pueda evitarse por otros medios que no sean el aborto. Si el peligro se pudiera evitar por otros medios, el aborto sería punible.
Aborto fundado en violación: sentimental y eugenésico
Artículo 86.-
……………………….
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
………………………
2 - si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.
Con respecto a la redacción del inc.2° del Art.86, nos hallamos ante una disposición que ha provocado graves problemas de interpretación.
En práctica, la redacción deja dudas y la doctrina la interpreta de dos maneras distintas. Fontán Balestra presenta ambas opiniones.
La cuestión se resume a si solo se ha querido justificar el aborto eugenésico, por ser el estado de gravidez la consecuencia de una cópula habida con una mujer idiota o demente, o está también previsto el aborto sentimental que destruye el fruto de cualquier violación.
Fontán Balestra se inclina a aceptar la postura de Jiménez de Asúa, Molinario y Soler, en el sentido de que ha sido voluntad del legislador contemplar ambas especies.
Aborto sentimental
Es el que se realiza sobre una mujer sana que ha sido violada. En este caso, el aborto es impune sobre la base de que la mujer fue víctima de un delito y su maternidad le fue impuesta violentamente. Es justo entonces que no se la obligue a tener el hijo y se le permita abortar. No obstante, para practicar el aborto es necesario su consentimiento.
Aborto eugenésico
Es el que se practica sobre una mujer idiota o demente que ha sido víctima de una violación, para evitar el nacimiento de una criatura con serias incapacidades físicas y mentales. El aborto es impune si la mujer ha quedado embarazada a raíz de una violación o de un ultraje al pudor. Esta última terminología utilizada en la redacción (“ultraje al pudor”) ha despertado discusión en la doctrina.
Para que el aborto sea impune se requiere, además, el consentimiento del representante legal de la mujer.
Aborto preterintencional
Artículo 87.-
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.
Se trata del caso en el que el resultado de la conducta va mas allá de lo querido por el autor.
Existen tres requisitos para que se configure este delito:
1) Que el autor haya ejercido violencia sobre la mujer.
2) Que el autor no haya tenido el propósito de causar el aborto.
3) Que el embarazo sea notorio o le constare al autor.
Violencia sobre la mujer: por violencia deben entenderse los malos tratos, golpes, traumatismos, etc., como así también el uso de sustancias narcóticas o hipnóticas de acuerdo al Art.78. Las violencias deben ser dirigidas contra la mujer y no contra el feto, ya que de lo contrario no se podría decir que no hubo intención de causar el aborto.
Debe existir una relación causal, en el sentido de que las violencias deben ser la causa que originó la muerte del feto.
Si las violencias causaren además lesiones en la mujer, quedarían absorbidas por el delito de aborto en el caso de tratarse de lesiones leves. Si en cambio se tratase de lesiones graves y gravísimas, serían aplicables las penas del los arts.90 y 91.
Ausencia del propósito de causar el aborto: este es un requisito fundamental para caracterizar la preterintencionalidad. Nuñez lo remarca diciendo: “la diferencia esencial radica en que el aborto común se caracteriza por el propósito de causarlo; en cambio en el aborto del Art.87 no existe tal propósito.
El aborto sea notorio o le constare: El resultado debe ser previsible para el autor. Por esta razón, la norma pide que el embarazo sea notorio o, en su defecto, que le conste tal estado al autor.
Aborto propio y dar consentimiento para el propio aborto
Artículo 88.-
Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
Si la mujer se causare a si misma, intencionalmente, el aborto; o si diese a un tercero su consentimiento para que se le practique, en ambos casos, le correspondera la pena de 1 a 4 años de prisión.
El delito de aborto propio requiere que la mujer realice actos tendientes a consumar el aborto; debe existir la intención de causarlo.
Tentativa de la mujer
Artículo 88.-
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La tentativa de la mujer no es punible.
Cuando la ejecución del aborto es iniciada por la propia mujer embarazada, la tentativa es impune y, esta impunidad, alcanza a todas las formas de tentativa: tanto el caso de delito imposible como el de frustración.
Los fundamentos de esta impunidad residen en que la iniciación de un juicio por tentativa de aborto, llevaría inevitablemente al escándalo y turbación de la familia, sin utilidad apreciable para la sociedad.
LA tentativa por parte de los cómplices de la mujer (aquellos que le prestan su ayuda) tampoco es punible. En cambio, si se tratase de coautores, ya no se trataría de una tentativa de aborto propio, sino de una tentativa de aborto con consentimiento.
Delitos contra la vida
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85
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Aborto (con o sin consentimiento de la mujer)
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86
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Practicado por profesionales
(impune si terapéutico o eugenésico)
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87
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Preterintencional
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88
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Provocado por la mujer
(impune la tentativa)
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SI SI
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